Por: Eduardo Cabral, sócio-fundador da Cabral Associados
O princípio da capacidade contributiva configura garantia fundamental do contribuinte e expressa limitação constitucional ao poder tributante dos entes federativos (CF, art. 145, §1º[1]), que deverão graduar o impacto tributário na proporção da capacidade econômica de cada contribuinte.
A ordem econômica constitucional está fundada nesse postulado, do qual irradiam outros tantos fundamentos, como o princípio do tratamento favorecido e diferenciado para as empresas de pequeno porte.
Foi baseado nessa conjugação de normas princípio que o Conselho de Recursos Fiscais do Estado entendeu ser inaplicável às empresas do SIMPLES a técnica fiscal de Levantamento da Conta Mercadoria por implicar numa exigência de 30% (trinta por cento) de lucro bruto para quaisquer tipos de empresas[2].
A própria justiça administrativa tributária estadual, portanto, entende como inconstitucional a cobrança de 30% (trinta por cento) de lucro bruto para uma empresa do SIMPLES Nacional.
A questão que se impõe a partir dessa constatação gira em torno da repercussão dessa orientação jurisprudencial administrativa no âmbito do processo penal tributário.
Muitos empresários optantes do SIMPLES Nacional estão sendo ou serão acusados criminalmente de sonegação fiscal com base em autos de infração lavrados com base na técnica de levantamento da conta mercadoria.
A falta de certeza e liquidez do crédito é evidente, inclusive, por implicar em inconstitucionalidade reconhecida pela própria Administração Tributária. Não obstante isso, é comum que os órgãos judiciários criminais se neguem a rejeitar as denúncias ou simplesmente julgá-las improcedentes sob o argumento de que não cabe ao Juízo Criminal a sindicância do crédito tributário constituído definitivamente.
Com todo respeito, esse raciocínio é totalmente infundado. O crime de supressão de tributos é material, ou seja, exige que haja um dano concreto e material que, no caso, é representado pelo tributo sonegado.
Se a cobrança, no caso sob discussão, é inconstitucional, não há supressão de tributos porque o tributo não é devido. Não cumpre ao juízo criminal eximir-se desse debate ao argumento de não ter competência para decretar se o débito fiscal é devido ou não.
De fato, não se trata de discutir se é devido ou não, mas, do ponto de vista criminal, de saber se houve ou não o resultado delituoso. O tributo é elemento normativo do tipo criminal em questão, de modo que somente ao Juízo criminal cabe dizer se houve ou não crime.
O debate é relevante, atinge a camada menos abastada da sociedade empreendedora e pode repercutir graves prejuízos. Cabe, sobretudo, aos empresários e advogados, trabalhar para impedir que a justiça criminal lave as mãos para esse tipo de injustiça.
---------- [1] Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: § 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. [2] Art. 23. Nos seguintes casos especiais o valor das operações ou das prestações poderá ser arbitrado pela autoridade fiscal, sem prejuízo das penalidades cabíveis, observado o disposto no art. 18: Parágrafo único. Para arbitrar o valor das operações ou prestações, nas hipóteses deste artigo, a autoridade fiscal levará em conta um dos seguintes critérios: III - o preço de custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido do percentual nunca inferior a 30% (trinta por cento), para qualquer tipo de atividade, nos termos do Regulamento;