Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba anula auto de infração lavrado contra a empresas com saídas de mercadorias sujeitas, predominantemente, ao regime de substituição tributária.
Autor: Eduardo Cabral
Advogado, Contra-Auditor Fiscal e Sócio-Fundador da Cabral Associados
Algumas informações fiscais cotidianas das atividades das empresas podem influenciar, decisivamente, em processos referentes a autos de infração. É o caso da informação sobre o percentual de saídas de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária.
O Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba adotou, já há algum tempo, o entendimento de que, se o contribuinte promove saídas de mercadorias em quantidade predominantemente sujeitas ao regime ST, então as autuações fundadas em presunções de saídas de mercadorias de mercadorias tributáveis não se sustentam, dada a impossibilidade de o contribuinte promover, em números significativos, essas operações.
Foi o caso de uma empresa, ligada ao Comércio atacadista de farinhas, amidos e féculas – CNAE nº 4632/-0/02. Nessa condição, a quase totalidade de suas receitas era decorrente da venda de mercadorias sujeitas ao regime de Substituição Tributária.
Um levantamento feito pelo setor jurídico da empresa demonstrou que a receita gerada com operações sujeitas à incidência do imposto (Receita ICMS normal) representava apenas 2% (dois por cento) da receita total, e os outros 98% (noventa e oito por cento) da receita total da empresa estava sujeita ao regime ST.
No caso específico, o lançamento de ofício que gerou o crédito tributário objeto da discussão foi do tipo indiciário, fundado na presunção de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis detectada por meio da constatação de não lançamento de notas fiscais de aquisição – Inc. IV, do art. 646 do RICMS/PB, que regulamenta o §8º, do art. 3º, da LICMS/PB.
Essa presunção legal, no entanto, é relativa, carecendo de confirmação probatória. Essa prova confirmatória, no caso relatado, foi, justamente, a que demonstrou que a empresa possuía um volume preponderante de saídas não tributáveis, de modo que a autuação não se sustentou.
É que nesses casos de preponderância de operações reguladas pelo regime de Substituição Tributária, a técnica de presunção de saídas tributáveis é inadequada, posto que destoante da realidade fiscal da empresa.
Várias decisões confirmam esse argumento de defesa, como faz prova o acórdão adiante analisado:
FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO INTERNA E INTERESTADUAL NOS LIVROS PRÓPRIOS. OMISSÃO DE SAÍDAS TRIBUTÁVEIS. PRELIMINAR DE EXCLUSÃO DA CO-RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. INDEFERIMENTO. CONTRIBUINTE DO SEGUIMENTO NO COMÉRCIO VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS AUTOMOTORES, CUJAS OPERAÇÕES MAIS EXPRESSIVAS SE REGULAM PELO REGIME DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. TÉCNICA FISCAL IMPRÓPRIA À VERIFICAÇÃO DA SUA REGULARIDADE QUANTO À OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. VÍCIO MATERIAL CONFIGURADO. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA. PROVIMENTO DO RECURSO VOLUNTÁRIO.
- Rejeita-se a preliminar de exclusão dos sócios da recorrente do rol dos corresponsáveis/interessados, tendo em vista a necessidade da sua manutenção para posterior análise da responsabilidade tributária pela infração.
- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição de mercadorias nos livros próprios configura a existência de compras efetuadas com receitas de origem não comprovada, presumidamente auferidas mediante omissão de saídas pretéritas tributáveis.
Todavia, tal presunção, ínsita no art. 646 do RICMS/PB, não se mostra aplicável nos casos de contribuinte em exercício no seguimento do comércio varejista de combustíveis para automotores, cujas operações de maior predominância nessa atividade se regulam pelo regime da substituição tributária.
Adite-se a esse fato a circunstância de que a comercialização pela recorrente também se opera com outros produtos que, apesar de natureza distinta, estão igualmente adstritos ao referido regime de tributação antecipada, o que determina a nulidade lançamento de ofício, por vício material, visto que a denúncia tem suporte na aplicação de técnica imprópria à aferição da situação do contribuinte, quanto ao cumprimento da obrigação principal. [1]
Do julgado extraem-se as seguintes passagens por sua absoluta pertinência com o caso vertente, bem ainda pela lucidez da Conselheira Relatora:
Em geral, os postos revendedores de combustíveis também comercializam outros produtos sujeitos ao regramento da substituição tributária, a exemplo de lubrificantes, óleos, fluidos, etc. É sabido, ainda, que há postos revendedores de combustíveis que também operam com lojas de conveniência sob uma mesma inscrição estadual, as quais, além de comercializarem outros produtos adstritos a esse regime de tributação, a exemplo de cervejas, refrigerantes, cigarros, água mineral, etc., também realizam vendas de produtos sujeitos ao regime normal de apuração do ICMS, embora a recorrente não tenha se manifestado sobre esse fato na sua peça recursal.
Bem verdade que, além das operações com produtos sujeitos à Substituição Tributária há outras com mercadorias, também objeto da atividade secundária da recorrente, que são atreladas ao regime normal de apuração. Estas, porém, com valores e quantidades significativamente inferiores aos da substituição tributária, donde se deflui que suas vendas são predominantemente de produtos sujeitos ao citado regime de pagamento antecipado do imposto.
Frente a estas circunstâncias, é forçoso concluir pela inadequação da técnica fiscal adotada pelo autuante na verificação do cumprimento da obrigação principal pela recorrente, uma vez que se mostrou injustificável a presunção de que todas as saídas omitidas consistiam de mercadorias tributáveis.
Pra falar a verdade, essa análise do percentual de preponderância de saídas de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária é relevante não apenas para a defesa de auto de infração, mas também para o planejamento tributário da empresa, recuperação de créditos, posicionamento de mercado, relacionamento com fornecedores, enfim, trata-se de uma informação gerencial de alta importância.
[1] Acórdão nº125/2018. Processo Nº 001.929.2015-4. Recurso VOL/CRF Nº343/3016. TRIBUNAL PLENO. Relª. Consª. Maria das Graças do O. Lima.